The functions of an Ombudsman: Annotated Bibliography

L’Ombudsman – Une analyse fonctionnelle: Bibliographie annotée

Oratrice : Mme Nathalie Des Rosiers
Titre : Présidente, Commission du droit du Canada
Date du discours : Acril 2003
Auditoire : La conférence du Forum canadien des ombudsmans (FCO)
Lieu : Ottawa (Ontario)

Nathalie Des Rosiers
Présidente, Commission du droit du Canada
President, Law Commission of Canada

et

Audrey Boctor

Pour tenir lieu de renseignements généraux pour la conférence, nous avons pensé qu’il pourrait être utile de brièvement passer en revue les écrits portant sur divers aspects des fonctions du bureau d’un ombudsman. Notre examen est organisé en plusieurs sections : les origines de l’institution (A.), sa popularité (B.), les différentes variantes (C.), ses fonctions (D.), en tant que bureau de règlement des différends, mécanisme de prévention et agent du changement. L’exposé sera principalement axé sur ces trois fonctions d’un ombudsman et sur les défis qu’elles présentent.

  • Origines de l’institution
    1. [TRADUCTION] « Bien que les formes du mécanisme de l’ombudsman se retrouvent dans diverses cultures au cours des siècles passés, la plupart des universitaires considèrent que c’est en Suède que le modèle de l’ombudsman moderne trouve ses racines. En 1809, on a vu l’établissement, en Suède, du justifie ombudsman (ombudsman pour la justice). On considère cette date comme coïncidant avec l’apparition du modèle contemporain de l’ombudsman. Ce modèle institutionnel ne s’est pas développé hors de la Suède avant plus d’un siècle lorsqu’il a été établi dans d’autres pays scandinaves : en Finlande, en 1919, au Danemark, en 1955, et en Norvège, en 1962. C’était la forme de l’ombudsman scandinave occidental, qui ne comportait pas compétence sur les tribunaux, du Danemark et de la Norvège, qui est devenu le modèle le plus répandu pour la conception des institutions d’ombudsman créées au cours des dix années qui ont suivi. »

      Linda C. Reif, “Introduction” dans The International Ombudsman Anthology, Linda C. Reif (éd.), La Haye, Kluwer Law International, 1999, p. xxiii-xxiv.

      Voir également Daniel Jacoby, Le Protecteur du Citoyen (Trois-Pistoles, Éditions Trois-Pistoles, 1998) p. 27-30 [Protecteur], H. H. Kirchheiner, “The Ideological Foundation of the Ombudsman Institution”, dans The International Ombudsman Anthology, Linda C. Reif (éd.), La Haye, Kluwer Law International, 1999.

    2. Ombudsman est un mot suédois qui signifie « celui qui parle pour autrui » ou « porte-parole. »

      Jacoby, Protecteur, supra para 2.

  • Popularité de l’institution
    1. « Les facteurs qui ont contribué à l’essor de l’institution d’Ombudsman sont bien connus. Depuis une ou deux générations, la taille et la complexité du gouvernement ont augmenté considérablement tant du point de vue qualitatif que quantitatif. Depuis l’avènement de l’État-providence moderne, l’ingérence du gouvernement dans la vie et les moyens de subsistance des individus a augmenté de façon exponentielle. […] Il découle comme effet secondaire de ces changements et de la profusion de commissions, d’organismes et de sociétés publiques nécessaires pour les mettre en œuvre, un risque plus grand de mauvaise administration, d’abus de pouvoir et d’insensibilité bureaucratique. De plus, la croissance d’une structure de gouvernement distante, impersonnelle et professionnalisée a eu tendance à déshumaniser les rapports entre les citoyens et ceux qui les servent. […] L’insuffisance de la réponse législative aux plaintes qui découlent des activités quotidiennes du gouvernement n’est pas sérieusement contestée. […] Les limites des tribunaux sont également bien connues. Un procès peut être long et coûteux. […] L’ombudsman représente la réponse de la société à ces problèmes d’abus possibles et de contrôle. […] Bref, les pouvoirs que possède l’ombudsman lui permettent d’aborder les problèmes administratifs que les pouvoirs judiciaire, législatif et exécutif ne peuvent résoudre efficacement. »

      B.C. Development Corp. c. Friedmann [1984] 2 S.C.R. 447 p. 459-461.

  • Diversité des institutions d’Ombudsman
    1. Depuis que cette fonction a commencé à apparaître en Amérique du Nord à la fin des années 1960, on a constaté une prolifération intensive des institutions fondées sur le modèle de l’Ombudsman tant dans le secteur public que dans le secteur privé. Les deux modèles de base sont l’ombudsman public ou « classique », établi en vertu d’une loi du Parlement et l’ombudsman privé ou ” organisationnel » qui travaille au sein d’institutions comme les universités et les sociétés.

      Howard Gadlin, “The Ombudsman: What’s in a Name? “, dans Negotiation Journal, vol. 16, n0 1, 2000, p. 37 [What’s in a Name?].

    2. Comme M. Jacoby l’a fait remarquer : ” Enfin, il m’apparaît clair que le rôle de l’ombudsman, dans un pays donné, ne peut se comprendre qu’en relation avec le développement et l’environnement de ses institutions publiques et la culture nationale. »

      Jacoby, Protecteur, supra, paragr. 2 p. 25.

      Voir également Marten Oosting, “The Ombudsman and his Environment: A global view” dans The International Ombudsman Anthology, Linda C. Reif (éd.), La Haye, Kluwer Law International, 1999 [Global View]. En gros, M. Oosting divise les pays en deux grandes catégories : les démocraties établies et les nouvelles démocraties. Dans les premières, M. Oosting remarque que l’ombudsman constitue principalement un supplément apporté à des institutions établies depuis plus longtemps. Ces pays sont généralement des États providence où il incombe aux gouvernements d’offrir un vaste éventail de services aux citoyens. Qui plus est, ces pays fonctionnent déjà dans un type de système qui comporte des mécanismes de vérification, d’équilibre et de responsabilisation. Par conséquent, dans ces pays, le défi principal de l’ombudsman consiste à se tailler sa propre place dans le système existant et de démontrer que sa présence est véritablement nécessaire et utile. Dans les démocraties plus nouvelles, là où le reste de l’infrastructure gouvernementale est en cours d’établissement, l’ombudsman, en tant que nouvelle institution, devra s’ancrer solidement dans les institutions par l’intermédiaire, par exemple, de sa reconnaissance dans la constitution, afin de se protéger de l’incertitude politique. De plus, dans une démocratie plus nouvelle, l’ombudsman doit s’assurer qu’il ne crée pas d’attentes auxquelles il ne peut répondre. Il doit également être prêt à faire face à des gouvernements qui pourraient s’opposer à son travail.

    3. De même, Daniel Jacoby, qui a été Protecteur du Citoyen à Québec écrit : « Règle générale, l’ombudsman […] est une personne chargée de recevoir les plaintes des citoyens ou de personnes morales qui s’estiment lésés par la mise en œuvre des lois et des programmes gouvernementaux, par suite d’une erreur, d’un abus, d’une illégalité ou d’une autre forme d’injustice. »

      Jacoby, Protecteur, supra paragr. 2 p. 22.

    4. Les définitions des ombudsmans sont similaires. Selon Mary P. Rowe, [TRADUCTION] « un ombudsman organisationnel constitue une ressource d’information confidentielle et officieuse, une voie de communication, une personne qui s’occupe des plaintes, qui règle les différends et qui aide une organisation à changer. »

      Rowe, Options, Functions, Skills, supra, paragr. 1 p. 103.

  • Fonctions
    1. Selon Stieber :

      [TRADUCTION] « Des fils communs forment la trame du tissu organisationnel de toute charge d’ombudsman : ils visent tous à humaniser l’administration, à soutenir la justice, la responsabilisation et l’équité. On peut faire confiance à tous les ombudsmans. Aucun d’entre eux ne dispose de pouvoirs pour faire appliquer les décisions ou les pouvoirs disciplinaires. Ils se fondent tous sur la force de persuasion et sur la crédibilité de la fonction, ce qui crée une atmosphère propice à la confiance. Bien que le processus pour atteindre les objectifs de justice puisse varier, le produit demeure le même : une possibilité pour les gens ordinaires, ceux dénués de pouvoir ou de prestige, de se faire entendre et d’être traités de façon équitable. »

      Stieber, 57 Varieties, supra, paragr. 3, p. 56-57.

Plusieurs thèmes communs ressortent des écrits :

  • L’ombudsman en tant que mode de règlement extrajudiciaire des différends
    1. L’ombudsman comme moyen de rechange pour régler les différends représente une caractéristique discutée par plusieurs auteurs. L’ombudsman est considéré comme une solution de rechange face aux procédures onéreuses et aux procédures officielles de règlement de griefs qui sont inaccessibles. Comme la Cour suprême du Canada l’a remarqué à propos de l’ombudsman classique : « Bref, les pouvoirs que possède l’ombudsman lui permettent d’aborder les problèmes administratifs que les pouvoirs judiciaires, législatif et exécutif ne peuvent résoudre efficacement. »

      B.C. Development Corp. c. Friedmann, supra, paragr. 5, p. 461.

    2. Comme M. Jacoby le fait remarquer : [TRADUCTION] « L’ombudsman offre un accès facile car il permet généralement d’éviter les formalités caractéristiques des procédures judiciaires ou administrative. De nombreuses plaintes sont formulées oralement sans la nécessité d’arguments écrits ou de comparution à des réunions officielles. Le fait que le recours à l’ombudsman soit presque toujours gratuit constitue également un facteur essentiel. Enfin, la nature informelle, non bureaucratique de la procédure la personnalise et l’humanise par comparaison avec d’autres procédures. »

      Daniel Jacoby, Future, supra, paragr. 27, p. 20.

    3. En abordant le sujet de l’ombudsman classique, Mme Jamieson écrit :

      [TRADUCTION] L’ombudsman représente un instrument de règlement des différends qui a évolué depuis ses origines historiques pour devenir une option extrêmement efficace et attrayante. Le concept de l’ombudsman fait participer d’un côté le public, qui fait appel à lui pour obtenir de l’assistance, et de l’autre côté, le gouvernement qui peut être obligé de se soumettre à l’examen externe mais qui, en fin de compte, décide s’il acceptera une solution appropriée et adéquate. L’ombudsman se trouve carrément au milieu.

      Roberta Jamieson, “Alternative Dispute Resolution”, dans The International Ombudsman Anthology, Linda C. Reif (éd.), La Haye, Kluwer Law International, 1999, p. 615 [ADR].

    4. Le fait que les recommandations de l’ombudsman ne soient pas exécutoires à l’égard des autorités représente peut-être la principale caractéristique qui démarque l’ombudsman des mécanismes plus officiels de règlement des différends comme les tribunaux. Cependant, cela n’est pas perçu comme une faiblesse. D’ailleurs, comme l’écrit M. Jacoby :

      [TRADUCTION] « L’avantage d’un ombudsman par rapport à un tribunal consiste en ce qu’il ne dispose pas du pouvoir de faire appliquer ses décisions. Le seul pouvoir de recommander lui donne le pouvoir de la persuasion. Les autorités semblent satisfaites du fait que l’ombudsman ne dispose d’aucun moyen coercitif. Cela lui donne l’air “moins dangereux” qu’un tribunal. »

      Jacoby, Future, supra, paragr. 27, p. 21.

    5. M. Oosting soutient également que l’absence du pouvoir de faire appliquer ses décisions constitue un avantage majeur pour l’institution :

      [TRADUCTION] « J’ai déjà attiré l’attention sur le fait que la plupart des ombudsmans ne disposent pas du pouvoir de prendre des décisions ayant force exécutoire. Cela pourrait, au départ, sembler un grave handicap, mais si l’ombudsman devait posséder de tels pouvoirs, il ne serait, en fait, pas très différent d’un tribunal. C’est précisément du fait qu’elle ne constitue pas un tribunal que l’institution tire son identité. L’ombudsman est, de façon générale, plus flexible et il dispose d’une plus grande marge de manœuvre qu’un tribunal qui est, après tout, lié par les règles du droit de la procédure. Qui plus est, bien qu’il soit important que l’ombudsman indique clairement les conséquences de ses conclusions, il doit s’en remettre au gouvernement qui décidera des mesures à prendre concernant ces conséquences. Cela exige du gouvernement qu’il agisse. Ce qui pourrait, au premier abord, sembler constituer une faiblesse représente, en fait, la clé de l’importance de l’ombudsman. »

      Oosting, Global View, supra, paragr. 9, p. 10.

    6. Écrivant au sujet des ombudsmans organisationnels, Mme Rowe fait remarquer que ces responsabilités fonctionnent souvent comme un élément faisant partie intégrante d’un plus vaste système de règlement des différends. [TRADUCTION] « L’ombudsman collabore généralement étroitement avec les superviseurs et les autres structures de règlement des différends au sein d’une organisation. »

      Rowe, Dispute Resolution, supra, paragr. 23, p. 356.

    7. L’une des fonctions de l’ombudsman consistera donc à diriger les personnes vers d’autres bureaux le cas échéant et d’accepter les renvois d’autres bureaux.

      Idem.

      Voir également Jacoby, Future, supra, paragr. 27. M. Jacoby écrit à la p. 29 : [TRADUCTION] « Lorsque les ombudsmans reçoivent des plaintes qui ne sont pas de leur ressort, ils devraient diriger les plaignants vers les autorités compétentes plutôt que de se désintéresser tout bonnement de la situation. »

    8. Selon Mme Rowe, l’un des principaux avantages de la fonction consiste en sa capacité à ajuster les réponses et les mécanismes de règlement des différends aux cas d’espèce : [TRADUCTION] « Les ombudsmans ne fournissent pas une “procédure établie” comme l’entend un système judiciaire. Ils encouragent les pratiques justes, équitables et respectueuses. Ils travaillent pour faciliter tout processus responsable “étant donné les circonstances”; (théoriquement, ce processus est choisi, ou au moins accepté, par les parties). »

      Rowe, Dispute Resolution, supra, paragr. 23 p. 354.

    9. Wagner écrit sensiblement la même chose : [TRADUCTION] « Naturellement, la médiation représente l’une des fonctions d’un ombudsman organisationnel. Une partie fondamentale de la mission consiste à travailler avec chaque plaignant ou partie principale à un différend afin de mettre sur pied un règlement élégant, et souvent unique en son genre, de chaque situation particulière; un règlement qui satisfera les personnes en présence dans cette situation particulière et sera durable. Cependant, il est tout aussi important que les ombudsmans organisationnels contribuent au changement du système en prévenant les injustices à venir ou en fournissant de meilleurs moyens d’intervention précoce et des mesures correctrices efficaces. »

      Wagner, Change Agent, supra, paragr. 16 p. 111.

  • L’ombudsman en tant que mécanisme de prévention

      Éducation

    1. Comme l’écrit Wagner : [TRADUCTION] « Instruire un décisionnaire ou un répondant pour qu’il devienne plus sensible à la diversité ou pour qu’il perfectionne ses compétences en matière de résolution de problèmes représente sans doute l’une des contributions les plus précieuses que peut apporter un ombudsman à une organisation. »

      Wagner, Change Agent, supra, paragr. 16 p. 104-105.

    2. Selon Wagner, la fonction d’enseignement peut prendre diverses formes. L’ombudsman peut travailler avec les personnes, leur expliquant les politiques, clarifiant les différences culturelles et les aidant à envisager le différend avec les yeux de la partie adverse. L’ombudsman peut également prévoir des séances de formation destinées aux personnes ou aux groupes sur les techniques de règlement de différends ou de négociation. Comme Wagner le dit, l’ombudsman fournit régulièrement des renseignements aux gens à propos des politiques et des procédures, suggérant à la personne d’envisager un certain nombre d’options. Qui plus est, [TRADUCTION] « chaque fois qu’il est possible et approprié, l’ombudsman encourage le visiteur et l’amène à tenter de résoudre son problème par lui-même. »

      Idem. p. 104.

    3. Selon M. Jacoby, la fonction pédagogique devrait également être encouragée chez les ombudsmans classiques. Il suggère d’accroître la sensibilisation en tentant d’instruire les fonctionnaires et de modifier leur culture organisationnelle même si cela n’est pas spécifiquement mentionné dans sa loi constitutive. M. Jacoby fait également remarquer que les interventions des ombudsmans sont, de par leur nature, pédagogiques puisque les recommandations de l’ombudsman concernant les mesures correctives ou les changements des lignes directrices ou des procédures aident les employés à percevoir les problèmes et à les éviter.

    4. M. Jacoby suggère que les ombudsmans profitent des chances qui s’offrent à eux de rencontrer les fonctionnaires pour expliquer les rapports et recommandations qu’ils ont effectués et qu’ils utilisent les principales questions qui ressortent de leurs enquêtes pour discuter des mesures correctives. Les ombudsmans peuvent aller plus loin en organisant des réunions régulières avec les fonctionnaires ou en produisant des publications destinées aux employés du gouvernement sur des sujets particuliers. M. Jacoby suggère également de communiquer avec les organisations dont le but consiste à aider les autres à connaître leurs droits et leurs recours et à leur demander d’inscrire l’ombudsman sur leur liste de services de renvoi.

      Daniel Jacoby, “The Future of the Ombudsman” dans The International Ombudsman Anthology, Linda C. Reif (éd.), La Haye, Kluwer Law International, 1999, p.36-37 [Future].

    5. Selon Caiden et coll., la simple présence d’un ombudsman pourrait améliorer la pratique bureaucratique : [TRADUCTION] « En portant les négligences professionnelles ou les simples mauvaises relations avec le public à l’attention des pouvoirs publics, l’ombudsman facilite la réforme administrative. Sa présence même dans les rouages gouvernementaux rappelle aux fonctionnaires qu’ils doivent se comporter correctement de peur de faire l’objet, personnellement ou dans le cadre de l’organisme, d’une plainte et de tout ce qu’elle signifie : confrontation, enquête, négociation, publicité fâcheuse et possibles représailles du gouvernement, disgrâce professionnelle et mesures disciplinaires officielles. »

      Caiden et coll. “The Institution of Ombudsman” supra, paragr. 4 p. 8-9.

    6. Qui plus est, lorsqu’il effectue des recommandations portant sur des changements systémiques, discutées ci-dessus, l’ombudsman recherche essentiellement à prévenir des plaintes futures. Comme l’écrit Owen : [TRADUCTION] « En plus d’aider à résoudre les plaintes individuelles, un bureau d’ombudsman peut, au fil du temps, servir de ressource pour les institutions gouvernementales pour déterminer les cas d’injustices répétitives (qui peuvent ne pas être manifestes pour l’agence elle-même) et peut offrir des conseils sur la façon de les éviter à l’avenir. »

      Owen, Essential Elements, supra, paragr. 10 p. 58.

    7. En outre, comme le fait remarquer Wagner, de nombreux ombudsmans, dans le cadre de leur mandat, peuvent, à l’occasion, commencer les changements ou faire des recommandations même s’il n’a reçu aucune plainte. Ainsi, un ombudsman peut remarquer une violation routinière d’une politique et peut décider de prendre les mesures nécessaires pour en améliorer l’application. Il pourrait déceler des ambiguïtés dans une nouvelle politique organisationnelle et suggérer des clarifications afin d’éviter les plaintes qu’il prévoit.

      Wagner, Change Agent, supra, paragr. 16 p. 105-106.

  • L’ombudsman en tant qu’agent du changement :
    1. Comme l’a exprimé Stieber : [TRADUCTION] « effectuer des recommandations visant un changement systémique représente une fonction partagée par toutes les catégories d’ombudsmans. »

      Stieber, 57 Varieties, supra, paragr., 3 p. 54.

    2. En ce qui concerne les ombudsmans classiques, M. Jacoby affirme : « On peut certes affirmer qu’un grand nombre de bureaux d’ombudsmans ont découvert ou redécouvrent la dimension collective des interventions, qui dépasse la plainte individuelle pour identifier les manifestations de maladministration qui correspondent à des hypothèses de dysfonctionnement administratifs systématique et y remédier. »

      Jacoby, Protecteur, supra paragr. 2 p. 24.

    3. Selon Wagner, la réalisation de recommandations concernant le changement est peut être la fonction la plus importante et la plus oubliée de l’ombudsman organisationnel : [TRADUCTION] « L’ombudsman organisationnel a une obligation de scruter toute plainte pour y déceler la possibilité que ce ne soit pas la première fois que la situation se produit ou que ce sont des habitudes et de prendre les mesures appropriées pour changer la structure afin de prévenir la survenance d’habitudes de ce genre à l’avenir. »

      Wagner, Change Agent, supra, paragr. 16 p. 100.

    4. Selon Mme Rowe : [TRADUCTION] « La recherche indique que les ombudsmans internes passent généralement un quart à un tiers de leur temps en tant qu’experts-conseils internes en matière de gestion, que formateurs et agents du changement. »

      Mary P. Rowe, “The Ombudsman’s Role in a Dispute Resolution System” dans Negotiation Journal, vol. 11, n0 3, 1991 p. 353-357, Dispute Resolution.

    5. Bien que l’ombudsman soit souvent considéré comme un moyen de redresser une mauvaise administration, comme de nombreux auteurs le font remarquer, nombre des plaintes sur lesquelles l’ombudsman enquête ne se soldent pas par des conclusions aux termes desquelles une faute a été commise par l’organisme qui a fait l’objet de l’enquête. Comme l’a fait remarquer la Cour suprême du Canada : « D’autre part, il peut conclure que la plainte est non fondée, ce qui se produit souvent, et dans ce cas son rapport impartial et indépendant, dans lequel il exonère l’organisme public, peut fort bien servir à remonter le moral et à rétablir la confiance en soi des fonctionnaires visés. »

      B.C. Development Corp. c. Friedmann, supra, paragr. 5 p. 460.

    6. En 1984, Viktor J. Pickl, directeur de l’institution d’ombudsman autrichienne Volksanwaltschaft, a estimé dans ses écrits que seulement une enquête sur dix conclut que l’administration a commis une faute. Comme il explique : [TRADUCTION] « Mais dans les neuf autres cas, l’ombudsman fait quand même quelque chose. Il explique aux plaignants les raisons pour lesquelles la mesure officielle était correcte, même si elle a été mal comprise et qu’un sentiment d’injustice existe encore. Il est aussi important de faire disparaître les doutes qu’il l’est de corriger les fautes. Dans toutes les enquêtes, l’ombudsman réduit la friction entre les citoyens et le gouvernement. »

      Viktor J. Pickl, “Investigating Complaints: A Comment” dans International Handbook of the Ombudsman: Evolution and Present Function, Gerald E. Caiden (éd.), Westport (Conn.) : Greenwood Press, 1983, p. 92.

    7. Enfin, comme le fait remarquer M. Oosting, trouver des moyens de s’assurer que les procédures internes de plainte fonctionnent plus efficacement fait partie du rôle de l’ombudsman : [TRADUCTION] « Mieux le gouvernement fonctionne, plus les procédures internes de plainte sont efficaces, moindre sera la charge de travail de l’ombudsman. Cependant, ce n’est pas précisément la tâche de tout ombudsman que de tenter d’éliminer son propre poste? »

      Oosting, Global View, supra, paragr. 9 p. 13.

Forum of Canadian Ombudsman-FR