Foundations of Ombudsman Law

Les fondements du droit associé à la fonction d’ombudsman

Laura Pettigrew

Avocate Principale

Ombudsman Ontario

La question «Qu’est-ce qu’un ombudsman» peut se prêter à des débats. Certains argumenteront que seuls les ombudsmans parlementaires, au sein de la société canadienne, répondent à la définition de l’ombudsman. Dans certaines juridictions, comme en Nouvelle-Zélande, l’usage de ce titre est contrôlé par la législation. Dans le cadre de notre discussion aujourd’hui, j’utiliserai le mot «ombudsman» au sens très large du terme, pour évoquer les divers mécanismes privés et publics de règlement des plaintes qui sont en vigueur dans notre société et qui se reflètent dans la composition du Forum canadien des ombudsmans. Il y a quatre «caractéristiques essentielles et universellement reconnues du rôle de l’ombudsman» 1 : indépendance, souplesse, accessibilité et crédibilité. En me servant de ces caractéristiques comme guides, je me propose de considérer brièvement la manière de les intégrer aux différents types d’ombudsmans.

  • Indépendance

L’indépendance est souvent considérée comme la marque distinctive de l’ombudsman. Mais l’indépendance peut s’exercer à divers degrés. Ainsi, les tribunaux administratifs manifestent certains éléments d’indépendance, mais ils sont fondamentalement distincts des cours supérieures, qui doivent avoir des garanties objectives d’indépendance, à la fois individuelle et institutionnelle, en vertu de la constitution. 2

Les ombudsmans parlementaires sont généralement indépendants, structurellement, du processus politique et de l’administration gouvernementale. En général, ce sont des membres de l’assemblée ou du parlement, qui doivent rendre compte de leurs activités directement à l’assemblée ou au parlement. La nomination de ces ombudsmans se fait généralement sur adresse, recommandation et approbation de l’assemblée ou du parlement. Certains ombudsmans peuvent nommer leurs membres du personnel, qui ne sont pas employés de la fonction publique et qui sont en droit de louer des locaux et d’obtenir des services par contrat. Leurs budgets peuvent aussi être approuvés par un processus relevant de l’assemblée ou du parlement, plutôt que par des administrateurs gouvernementaux. Souvent, des garanties de protection font que l’ombudsman ne peut être démis de ses fonctions, pour cause, que sur adresse de l’assemblée ou du parlement. La durée du mandat de l’ombudsman peut aussi s’étendre au-delà de celle d’un gouvernement donné. Ces points, et d’autres caractéristiques, tendent de distinguer les ombudsmans des organisations sur lesquelles ils ont juridiction.

Les ombudsmans statutaires, qui rendent compte de leurs activités par l’entremise d’un ministre, peuvent montrer certains des mêmes indices d’indépendance que les ombudsmans parlementaires, mais peuvent être moins séparés structurellement des administrations sur lesquelles ils enquêtent. Ainsi, un ombudsman statutaire peut relever directement d’un ministre plutôt que directement de l’assemblée ou du parlement. Cependant, la capacité d’influence du ministre sur l’ombudsman peut être limitée, et le ministre peut devoir présenter les rapports de l’ombudsman à l’assemblée ou au parlement.

Les ombudsmans du secteur public, du secteur privé, des collèges et universités font souvent partie de l’administration sur laquelle ils enquêtent. Toutefois, des relations et des processus peuvent être établis dans le but d’obtenir une certaine indépendance, même quand ceci n’est pas inscrit dans la législation.

Comptes à rendre

Autant que possible, l’ombudsman ne devrait pas relever directement de la personne ou de l’organisme qui fait l’objet de son enquête. Par exemple, quand une administration est menée par un directeur général, et que ce directeur est responsable de la plupart des agissements sur lesquels l’ombudsman enquête, il serait peut être judicieux que l’ombudsman rende compte de ses activités directement au président du conseil d’administration. Dans le cas d’un ombudsman oeuvrant au sein d’un ministère gouvernemental, celui-ci pourrait relever directement du ministre plutôt que de la haute direction.

Conflits d’intérêt

Il est aussi possible d’élaborer des politiques sur les conflits d’intérêt pour s’assurer que l’ombudsman n’est pas amené à procéder à des enquêtes susceptibles d’entraîner des conflits d’intérêt. Dans l’éventualité d’un conflit, il peut s’avérer nécessaire de confier l’enquête à une autre partie.

Influence excessive

Pour éviter les possibilités qu’une organisation exerce une influence excessive, ou même les possibilités qu’elle projette l’image d’une telle influence, il est utile de veiller à ce que le salaire, les avantages sociaux et les autres conditions d’emploi de l’ombudsman sont établis en fonction de normes objectives.

Budget

Même quand l’ombudsman est financé directement à l’interne par une organisation, on peut favoriser son indépendance en s’assurant qu’il est responsable de soumettre son propre budget et de surveiller ses propres dépenses. Le budget de l’ombudsman peut figurer comme un poste séparé dans les estimations de l’organisation.

Exclusivité

La plupart des ombudsmans sont exclusivement responsables de mener les enquêtes sur les plaintes et de les régler.

Lieux physiques

Beaucoup de bureaux de l’ombudsman sont physiquement séparés des bureaux de l’organisation sujette à enquête. Mais une séparation physique complète n’est pas toujours possible dans le cas d’un ombudsman interne, oeuvrant dans une petite organisation. Cependant, tous les efforts possibles devraient être faits pour que le bureau de l’ombudsman ne soit pas placé trop près des personnes directement responsables des agissements sur lesquels l’ombudsman enquête.

Impartialité

Un autre aspect de l’indépendance est l’impartialité. Le rôle d’un ombudsman n’est pas de plaidoyer, au sens traditionnel du terme. Un ombudsman doit s’assurer que les processus suivis sont équilibrés. Les enquêtes et les résolutions de plaintes doivent être justes et doivent donner aux deux parties en cause une égale possibilité de prendre connaissance des faits et d’y répondre. L’ombudsman doit s’assurer que chaque plainte est évaluée en fonction de ses mérites. Toutefois, pour encourager une certaine uniformité et une application juste du pouvoir discrétionnaire, il peut s’avérer utile d’établir des critères généraux de décisions et de définir les termes à utiliser par l’ombudsman pour décrire les agissements d’une organisation – par exemple, fautif, déraisonnable. Les lois qui régissent les ombudsmans indiquent souvent des termes spécifiques que les ombudsmans peuvent utiliser, et un certain nombre d’ombudsmans ont pris des mesures pour définir ces termes et pour préciser dans quelles circonstances typiques les utiliser.

  • Dernier recours

On considère souvent les bureaux des ombudsmans comme des lieux de dernier recours. Typiquement, les décisions et les opinions des ombudsmans parlementaires et législatifs sont protégées contre les examens judiciaires par des clauses privées. Ceci veut dire qu’à moins d’une erreur juridictionnelle ou d’une autre erreur grave, une cour ne songera probablement pas à contrecarrer les conclusions d’un ombudsman. Il se peut qu’une organisation n’accepte pas les recommandations d’un ombudsman, et qu’une assemblée ou un parlement n’appuie pas le rapport d’un ombudsman, mais un ombudsman est libre d’arriver à ses propres conclusions et d’en rendre compte sans interférence.

Pour les autres catégories d’ombudsmans, l’indépendance d’un ombudsman peut être consolidée si ses décisions, ses opinions et ses rapports ne peuvent pas être reconsidérés, changés, ou modifiés par un autre haut dirigeant. Il serait également sage d’avoir en place un processus tel que la présentation des rapports de l’ombudsman à la direction de l’organisation, au comité ou à toute autre entité responsable de les considérer, n’est ni retardée ni contrecarrée.

  • Souplesse

Je crois que pour un ombudsman, la souplesse se rapporte typiquement à la nature du processus de l’ombudsman et à sa capacité de s’adapter aux changements.

Les ombudsmans parlementaires et statutaires ont généralement l’autorité d’inspecter des lieux, d’exiger des témoignages, d’obtenir la divulgation de documents. Ils peuvent être en droit de tenir des audiences et de présenter des rapports officiels à l’assemblée ou au parlement. Toutefois, l’avantage du rôle de l’ombudsman est qu’il peut s’adapter aux circonstances.

Selon une étude de la jurisprudence sur les défis posés à la juridiction des ombudsmans des parlements provinciaux, les ombudsmans pourraient devoir recourir davantage à leur autorité formelle d’enquêter lorsque leurs bureaux se mettent en place. 3 Au départ, il se peut qu’un ombudsman doive passer beaucoup de temps à éduquer les dirigeants quant à son rôle et à ses fonctions. À mesure que les administrateurs gouvernementaux se familiarisent avec l’ombudsman et que l’ombudsman assure plus fermement sa place, il se peut que l’ombudsman ait moins à recourir aux processus formel d’enquête et à l’intervention des tribunaux, alors que la collaboration s’installe dans les relations. Dans le cas de l’ombudsman de l’Ontario, il y a plus de dix ans que l’ombudsman n’a pas dû recourir à l’aide des tribunaux pour résoudre une question de juridiction. La plupart des cas auxquels l’ombudsman de l’Ontario travaille sont maintenant réglés de manière informelle, au téléphone et par d’autres moyens, dans des délais très courts. 4

De plus, à mesure qu’évoluent les relations entre un ombudsman et les personnes qui font l’objet de son enquête, l’ombudsman peut être en mesure de jouer un rôle préventif et proactif, par exemple en travaillant avec les organisations pour revoir les politiques avant l’apparition de plaintes, afin de s’assurer que les problèmes sont anticipés et évités.

Le processus de l’ombudsman est souple et peut s’adapter aux plaintes individuelles aussi bien qu’à un examen systémique. Bon nombre d’ombudsmans peuvent entreprendre une enquête de leur propre chef. Ceci s’avère très utile dans de multiples circonstances, par exemple quand plusieurs plaignants soulèvent un même problème, ou quand un plaignant soulève un problème important mais ne veut pas poursuivre la question.

L’ombudsman peut souvent obtenir des résultats positifs pour les plaignants qui ont souffert d’une mauvaise administration. Mais l’ombudsman peut aussi identifier des problèmes plus vastes, qui risquent de se perpétuer si des solutions créatives ne sont pas instaurées.

Les ombudsmans peuvent appuyer les organisations du fait qu’ils sont capables de voir le tableau d’ensemble et de faire des recommandations en vue de changements de législation, de politiques ou de procédures.

Les ombudsmans peuvent présenter des recommandations très spécifiques pour remédier à un problème donné, ou des recommandations plus vastes qui enjoignent aux organisations de trouver leurs propres solutions. Les ombudsmans peuvent aussi adopter un rôle permanent de surveillance, pour s’assurer que les mesures indiquées par les administrateurs sont menées à bien et que les solutions proposées conduisent aux résultats escomptés.

  • Accessibilité

L’efficacité d’un ombudsman dépend grandement du fait que les plaignants ont connaissance de son existence. Il est donc important que les bureaux des ombudsmans disposent de ressources suffisantes pour pouvoir entreprendre des programmes d’extension communautaire et d’éducation publique.

Pour faire connaître leurs services, les ombudsmans peuvent faire passer leurs messages de diverses façons : affiches, annonces, brochures, communiqués de service public, cliniques d’accueil. Les ombudsmans peuvent adapter leurs programmes de communication aux publics qu’ils veulent toucher.

La question de l’accès physique aux lieux doit également être considérée. Les bureaux des ombudsmans devraient se trouver dans des endroits bien visibles, d’accès facile pour le public. Les ombudsmans peuvent utiliser diverses ressources pour s’assurer que les personnes qui ont le plus besoin de leurs services peuvent communiquer avec eux (par exemple, lignes sans frais ou lignes TDY, traduction et interprétation multilingues).

  • Crédibilité

Pour un ombudsman, la possibilité d’arriver à des résultats solides dépend en grande partie de sa crédibilité personnelle et de celle de son bureau. Il faut que les plaignants perçoivent le bureau de l’ombudsman comme un mécanisme réel de résolution des plaintes, et non pas comme un simple service au sein d’un grand ensemble. La crédibilité est en effet souvent rattachée à l’indépendance.

Les ombudsmans n’adjugent pas. Ils ne prononcent pas d’ordres, ne font pas respecter de jugements. L’autorité des ombudsmans repose par nature sur les recommandations. La force d’un ombudsman réside dans sa capacité de persuasion. S’il poursuit un processus juste et cohérent pour enquêter et régler les plaintes, s’il fait des recommandations réalistes, et s’il travaille en collaboration avec l’organisation auprès de laquelle il enquête pour améliorer les services, un ombudsman a beaucoup plus de chances de gagner la confiance et le respect, et de parvenir à des résultats positifs.

Notes

  1. Voir A Federal Ombudsman for Canada : A Discussion Paper, 1999, Association canadienne des ombudsmans, Municipal Ombudsman and the Right of Complaint: An Overview, janvier 1997, Ombudsman Ontario, Conducting Effective Investigations Workshop, Train-the-Trainer Manual, octobre 2002, Institut international de l’ombudsman.
  2. Voir Ocean Port Hotel Ltd. v. British Columbia (General Manager, Liquor Control and Licensing Branch, [2001] 2 S.C.R. 781 (SCC))
  3. La plupart des ombudsman des parlements provinciaux ont été mis en place de 1967 à 1979. La jurisprudence sur les défis juridictionnels vont du milieu des années 1970 à la fin des années 1980. Voir par exemple British Columbia Development Corporation v. Friedmann (Ombudsman), [1984] 2 S.C.R. 447 (SCC), Re Ombudsman of Ontario and Health Disciplines Board of Ontario et al (1979), 104 D.L.R. (3d) 597 (Ont. C.A.), Ombudsman of Nova Scotia v. Sydney Steel Corporation and the Attorney General (1976), 17 N.S.R. (2d) 361 (Nova Scotia Sup. Ct., Appeal Div.), Re Ombudsman of Ontario and Ontario Labour Relations Board (1986), 58 O.R. (2d) 225 (Ont. C.A.), Re Ombudsman of Ontario and Ministry of Financial Institutions et al. (1989), 71 O.R. (2d) 678 (Ont. Div.Ct), Levey v. Friedmann (1985), 18 D.L.R. (4th) 641, 63 B.C.L.R. 229 (B.C. S.Ct.), Re Board of Police Commissioners for the City of Saskatoon et al. and Tickell (1979), 95 D.L.R. (3d) 473 (Sask. Q.B.), Re Ombudsman of Ontario and the Queen in Right of Ontario (1980), 117 D.L.R. (3d) 613 (Ont. C.A.),
  4. 75% des plaintes sont closes dans un délai de 24 jours.
Forum of Canadian Ombudsman-FR